Nein, "Abmahnrecht" ist kein Rechtsgebiet

Wenige Kanzleien kennen sich wirklich im Wettbewerbsrecht aus. Und selbst diese sind gelegentlich am Ende ihrer Expertise angelangt. Wie kann das sein?

Vor einiger Zeit habe ich bereits über darüber gebloggt, wie man als Mandant erkennen kann, ob sich ein Anwalt wirklich auskennt.

Auf diesen Beitrag wurde ich mehrfach aus dem Kreis der Bekannten und Mandanten angesprochen. Eine Freundin (sie ist Richterin) machte den (wohl berechtigten) Einwand, dass der Turing-Test für Anwälte möglicherweise nicht perfekt funktioniert, wenn es um ein anderes Spezialgebiet geht und die Abmahnung sozusagen nur der Aufhänger ist.

Nach einigem Nachdenke, bleibe ich dabei, dass unser Turing-Test nützlich ist und nicht geändert werden muss. Worum es in dem Einwand geht, möchte ich trotzdem kurz erörtern: es geht ihr um die Frage, wo der Schwerpunkt einer Sache liegt und zusätzliches Spezialwissen erforderlich ist. Ob - mit anderen Worten - man nicht nur einen Spezialisten für Wettbewerbsrecht sondern auch noch eine Spezialistin für ein anderes Rechtsgebiet benötigt.

Ohnehin ist "Abmahnung" ja eine eher "schräge" Bezeichnung für sehr unterschiedliche Dinge. Die Abmahnung in sog. "Wettbewerbsrecht" (eigentlich richtigerweise: "Lauterkeitsrecht") ist oft nur ein Vehikel für ein Problem, dass einem ganz anderen Rechtsgebiet zuzuordnen ist.

Im originären (klassischen) Lauterkeitsrecht geht es eher darum, was ein Unternehmer seinen Mitbewerbern antut. Hierzu zählen typischerweise:

  • Anschwärzung gegenüber (gemeinsamen) Kunden,
  • das Umleiten von Kundenströmen oder
  • die Ausbeutung des fremden (vorzugsweise guten) Rufs.

Diese Fälle sind heute eher selten bis sehr selten. Die Gründe dafür sind vermutlich vielfälltig. Ich persönlich glaube, dass es auch daran liegt, dass die inhabergeführten Einzelhandelsgeschäfte quasi verschwunden sind. Diese Unternehmen waren früher oft Kläger in Wettbewerbsverfahren. Mal, um sich (letztlich erfolglos) gegen sog. "Chainstores" (und noch früher: Kaufhäuser) zu wehren, sei es, um dem örtlichen Fressfeind-Mitbewerber eins auszuwischen.

Andererseits bieten Verbände - insbesondere die Wettbewerbszentrale - die Möglichkeit, dass Unternehmen dort Mitglieder werden und dann über den Verband, der dann formal als Abmahner/Kläger auftritt Ansprüche geltend gemacht werden.

Heute sind Mitbewerberabmahnungen also erstens eher selten und zweitens haftet ihnen auch noch oft der Makel an, dass sie rechtsmissbräuchlich sein können, weil sie von einer (vermeintlichen oder tatsächlichen) Behinderungs- und Schädigungsabsicht getragen seien.

Wettbewerbsrecht ist heute de facto Verbänderecht. Die Umsetzung liegt in den Händen von etwa 100 klagefähigen Verbände, davon etwa 80 Verbraucherverbände und etwa 20 Wettbewerbsverbände. Hinzu kommen noch etwa 150 bis berufsständischen Kammern (Anwaltskammern, Ärztekammern und Apothekerkammern) bzw. IHKs, sowie weitere 53 Handwerkskammern und einige Innungen. Bei letzeren kommt es aber quasi nie zu (eigenen) Abmahnungen. Vielmehr haben sie sich Wettbewerbsverbänden, insbesondere der Wettbewerbszentrale und dem Verband sozialer Wettbewerb angeschlossen, die sozusagen als ausgelagerte Rechtsabteilung, sozusagen "auf Zuruf" fungieren.

Verbraucherverbände haben eine Zeitwende eingeläutet

Die Verbraucherverbände sind übrigens erst seit relativ kurzer Zeit klagebefugt (dank einer klugen EU-Richtlinie). Anfangs nur, soweit es um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ging, dann ohne jede Einschränkung im gleichen Umfang, wie Wettbewerbsverbände und (seit ganz kurzem) sogar im Lichte des Art. 80 DSGVO bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG darüber hinaus in Bereichen, die den klassischen Wettbewerbsverbänden (wohl, zumindest aktuell) verwehrt bleibt.

Die Klagebefugnis der Verbraucherverbände hat einer besonderen Dynamik geführt, die es vorher vor kaum gegeben hatte: mit dem Mittel der Abmahnung und des Wettbewerbsrechts werden besondere Rechtszwecke durchgesetzt, die zuvor oft unbeachtet geblieben waren.

Einige Beispiele:

  • das AGB-Recht (unzulässige Klauseln),
  • das Umweltrecht (z.B. Kennzeichnungen),
  • das Berufsrecht (Ausüben eines Geschützten Berufs ohne Erlaubnis),
  • das Datenschutzrechts (DSGVO, BDSG).

Dabei haben einige Verbraucherverbände sogar eine engmaschige Kontroll-Infrastruktur aufgebaut, die teils von Mitarbeitenden, teils aber auch von Freiwilligen aus der Community getragen wird. Einige Verbände verfügen heute über einen richtigen Außendienst, der Kontrollen in den Verkaufsstellen durchführen kann. Diese Verbände sehen (meist zu Recht, muss man sagen) in bestimmten Rechtsbereichen, die sie für besonders wichtig halten ein Durchsetzungsgefizit. Der Fachbegriff dafür ist “Under-Enforcement”.

In jüngster Zeit ist sogar (richtigerweise) die Ansicht vertreten, dass sogar Regelungen des Arbeitsrechts (nämlich u. A. des AGG und der Mindestlohn) mit der (wettbewerbsrechtlichen) Abmahnung durchgesetzt werden können. Das heißt konkret, dass ein Unternehmen (oder aber ein Verband) das andere Unternehmen dafür abmahnen kann, dass jenes andere Unternehmen unzulässig mit den dortigen Angestellten umgeht.

Wettbewerbsrecht ist nicht selten nur ein Werkzeug

Aber zurück zu meiner Bekannten und ihrer Anmerkungen zu unserem Turing-Test. Besonders die Fälle, in denen ein Verband in einem Feld aktiv wird, in dem er einen Durchsetzungsmangel identifiziert hat, geht es in Wahrheit nicht um originäres Wettbewerbsrecht, sondern um ein Spezialgebiet, wie

  • das Umweltrecht,
  • das Heilmittel und Medizinrecht
  • das Werberecht für Tabakprodukte oder
  • das Datenschutzrecht.

Das Wettbewerbsrecht ist dann nur ein Werkzeug zur Umsetzung der Verbandsziele.

Das ist nicht ehrenrührig oder gar rechtsmissbräuchlich. Es ist im Gegenteil eigentlich ein rechtsstaatlicher Skandal, dass Recht oft nur auf dem buchstäblich "gedultigen Papier" steht und in der Praxis keinerlei Wirksamkeit entfaltet, denn Verbraucher können sich selbst oft nicht auf Verbraucherschutzvorschriften berufen.

So kann etwa wegen eines Verstoßes gegen eine Umweltkennzeichnung nicht der Kaufvertrag für ein Auto oder einen Kühlschrank widerrufen werden. Die unvollständige oder falsche Preisangabe berechtigt nicht zum Umtausch und ein Raucher kann - entgegen eines häufigen Irrglaubens - nicht mit dem Argument Schmerzensgeld und Schadensersatz verlangen, dass sein Stammhändler die Werberegeln für Zigaretten missachtet hätte.

Oft wird von Kritikern dann behauptet, die Klagebefugnis des Verbandes diene Sachfremden Erwägungen. Das ist Quatsch und hat nach meiner Kenntnis auch noch nie ein Gericht überzeugt. Tatsächlich ist die Tätigkeit von Verbänden auch im in rechtlichen Nischen im öffentlichen Interesse. Tatsächlich spart der deutsche Staat so jährlich horrende Summen. Wo andere EU-Staaten eigene Polizei-Einheiten einsetzen müssen (z.B. eine "Internetpolizei", die es in mehreren EU-Staaten gibt), ist die Durchsetzung in der Deutschland in (sehr) weiten Teilen den Verbänden überlassen.

Es gab sogar mehrere Verfahren, in denen die Europäische Untion sog. Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen der Nicht-Umsetzung von EU-vorbereitet hat. Die Bundesrepublik hat sich mehr als einmal mit dem Verweis darauf verteidigt, man habe ein Verbändesystem in Deutschland, dass die Umsetzung des EU-Rechts garantiere.

quod sequitur?

In einigen Fällen spielt der Fall also nur vordergründig im Wettbewerbsrecht während es in Wahrheit eigentlich um spezialgesetzliche Probleme geht (zum Beispiel ob eine Tätigkeit nach den Regelungen der Apothekenverordnung oder des Gendiagnostik-Gesetztes zulässig ist). Es kann dabei zum Beispiel darum gehen, ob Homöopathika auch dann noch der Apothekenpflicht unterliegen, wenn sie für den Einsatz an Tieren gedacht sind. Das ist überhaupt keine leicht zu beantwortende Frage.

Die angreifende Seite löst dieses Problem in der Regel im Vorfeld. Sie holen zuerst Rechtsgutachten zu bestimmten Fragen ein. Manchmal (und zwar gar nicht so selten) holen sie sogar wissenschaftliche Fachgutachten zu Einzelfragen ein. Etwa dazu, wie der Evidenz-Stand bei bestimmten Therapien ist, oder, ob es sich bei einer Sache um ein Medizinprodukt oder um ein Arzneimittel handelt (Entschäumer-Präparate für Babys). Diese Vorbereitungskosten fallen in der Regel nur einmal an und können dann auf relativ viele Abmahnungen bzw. Gerichtsverfahren umgelegt werden. Im Zeitpunkt der Abmahnung liegt auf Seiten des Abmahners also ein ganzes Arsenal an Informationen vor.

Ganz anders beim Abgemahnten. Dieser (und gelegentlich dessen Anwalt) wird von der Detailtiefe des Vortrages des Abmahners dann gerade erschlagen.

In solchen Fälle - da hat meine Bekannte Recht - ist mit dem Auffinden einer wettbewerbsrechtlich versierten Kanzlei noch nicht viel gewonnen. Entweder der Rechtssuchende hat Glück und die Kanzlei kennt sich zufälligerweise auch in diesem Spezialgebiet aus oder - dann hilft es alles nichts - man muss in den sauren Apfel beißen und einen weiteren Rechtsbeistand (jedenfalls partiell) hinzuziehen. Auf den hierfür entstehenden Kosten bleibt der Mandant dann aber fast sicher sitzen. Gelegentlich - insbesondere wenn ein Geschäftsmodell hiervon abhängt - wird man aber nicht umhin kommen, diese Weg zu gehen.

Ist unser Turing-Test für Wettbewerbsrechtskanzleien also Unfug? Ich denke nicht. Zum einen wird er in der ganz großen Mehrzahl an Fällen trotzdem als Richtschnur dienen können, zum anderen ist das Argument unspezifisch. Selbstverständlich gibt es zum Beispiel auch Fälle, in denen man tunlichst einen im Wettbewerbsrecht versierte Kanzlei und eine in der Prozessführung erfahrene Kanzlei benötigt.

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