Mythen des Wettbewerbsrechts: Die Nachkontrolle

Eine Nachkontrollen (zumal eine schnelle) ist ein Indiz für “missbräuchliche Gewinnerzielungabsicht” des Abmahners… oder etwa doch nicht?

Gysbrecht Thys: “Das goldene Zeitalter” (1653)

Es hält sich die Ansicht, Nachkontrollen seien etwas Verwerfliches. Sie stehen oft auf einer Stufe mit Fallenstellerei (natürlich nur, wenn bei dern Nachkontrolle etwas gefunden wird). Auch dies ist ein Mythos des Wettbewerbsrechts, denn an dem Vorhalt, es fände eine “(strukturierte) Nachkontrolle” ist (fast immer) nichts dran.

Was ist eigentlich eine Nachkontrolle und wann kommt es dazu?

Der Begriff legt es nahe: vor der Nachkontrolle gab es eine Kontrolle. Damit ist gemeint, dass ein Mitbewerber oder ein klagebefugter Verband sich eine geschäftliche Handlung ansehen (und meist auch dokumentieren) und dann abmahnen.

Oft wird bereits die Kontrolle als Eingriff in das intimste eines Unternehmens wahrgenommen und als Unverschämtheit verstanden. Das ist natürlich Unfug. Wer sich mit einem Angebot in die Öffentlichkeit begiebt (seien wir ehrlich: sie sogar gezielt sucht, um Reichweite zu erzielen und Kundenkreise zu erschließen), der muss damit leben, dass sein Angebot auch kritisch bewertet wird.

In der Vergangenheit hat es mehrfach versuche gegeben, dies zu unterbinden. So haben Unternehmen versucht, den Testkäufer von Verbänden Hausverbot zu erteilen (BGH, I ZR 138/77). Das dies unzulässig ist, hat der BGH recht früh entschieden. Wer also öffentlich feilbietet, muss mit Kontrollen leben.

Auf die (erste) Kontrolle folgte dann offensichtlich die Abmahnung und das Urteil bzw. die Unterlassungserklärung. Und nun kommt es zur Nachkontrolle. Hier muss noch einmal kurz daran erinnert werden, dass das konkret bedeutet:

  • Die Unterlassungserklärung ist das Versprechen eines Unternehmens gegenüber dem Abmahner, dass alle Verstöße, wie so daherkommen, wie der Verstoß der konkret Anlass für die Abmahnung gegeben hat, künftig nicht mehr begangen werden und Rechtsverletzungen, die noch vorhanden sind unverzüglich beseitigt werden. Zusätzlich, damit klar ist, dass dieses Versprechen ernst gemein ist, verpflichtet sich der Versprechende eine sehr schmerzhafte Summe an den Versprechensempfänger zu zahlen, falls er gegen die Erklärung verstößt.

  • Der Unterlassungstitel kommt ähnlich daher. In ihm wird dem verurteilten aufgegeben, die konkrete Rechtsverletzung nicht wieder zu tätigen und etwaig noch bestehende Verstöße einzusammeln (wie weit die Pflicht zum einsammeln geht, ist im Detail streitig). Der Unterlassungstitel ist fast immer mit einem Androhungsteil verbunden. Dieser droht (daher der Name) dem Schuldner mit den sog. “gesetzlichen Ordnungsmitteln”, nämlich

    • Ordnungsgeld
    • Ersatzhaft, fals das Ordnungsgeld nicht gezahlt wird, und
    • Ordnungshaft.

Mit anderen Worten: entweder der Unterlassungsschuldner verspricht selbst, sich an das Recht künftig zu halten oder das Gericht verpflichtet ihn dazu.

Mit der Nachkontrolle widerholt der Unterlassungsgläubiger nun letztlich nur die Kontrolle, nun aber mit einer etwas anderen Fragestellung:

Bei der ersten Kontrolle ist die Frage: ist die gewerbliche Handlung rechtskonform? Bei der Nachkontrolle lautet die Frage: hält sich der Schuldner an sein Versprechen bzw. an die gerichtliche Auflage?

Selbstverständlich kann man sich mit der Kontrolle mehr oder weniger Zeit lassen. Viele Verbände haben ein Widervorlagensystem (dann spricht man von einer strukturierten Nachkontrolle). Ist das nun Unseriös?

Wer nicht nachschaut, meinte es womöglich von vornherein nicht ernst

Man wird wohl sagen müssen: ganz im Gegenteil! Wer nicht nachkontrolliert, bei dem liegt doch eher der Schluss nahe, er habe schon die Abmahnung nicht recht ernst gemeint. Schließlich geht es bei der Abmahnung ja allein darum, einen rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Wenn man aber abmahnt, dann aber nicht nachschaut, ob der rechtswidrige Zustand überhaupt beseitigt wurde, spricht vieles dafür, dass es von vornherein eher darum ging, dem Abgemahnten eins auszuwischen. Seriöse Abmahner kontrollieren also immer nach!

Gelegentlich wird hiergegen eingewendet, dass ein besonders namhafter Wettbewerbsverband, namentlich die Wettbewerbszentrale (kurz: WBZ), nicht nachkontrolliere. Erstens stimmt das so nicht: die WBZ kontrolliert sehr wohl auch mit eigenen Mitarbeitern nach! Und andererseits gibt es bei der WBZ eine besondere Arbeitsstruktur. Die WBZ arbeitet stark mitgliedergetrieben: viele Beschwerden kommen von Mitgliedern und werden erst daraufhin verfolgt. Ebenso wird dort gelegentlich auch die Nachkontrolle in die Hände der Mitglieder (allesamt Gewerbetreibende) gelegt.

Was aber ist mit nun mit den bedauernswerten Fällen, in denen Kleingewerbetreibende arglos eine Erklärung unterschreiben und dann kommt sofort der Vertragsstrafen-Hammer?

Diese Fälle gibt es und sie sind gelegentlich tragisch. Aber es gehört mehr zur Wahrheit dieser Fälle, als den Medien (z.B. hier im Spiegel) gelegentlich in ihre Geschichten zu passen scheint.

Auf der Jagd nach der Vertragsstrafe?

Vertragsstrafen werden also nur dann fällig, wenn der Unternehmer sein Versprechen bricht. Ist es aber nicht grob unangemessen, wenn der (Klein-)Unternehmer hohe Vertragsstrafe für eine kleine Unachtsamkeit zahlt? Hat sich Unternehmer hier in einen Pakt mit dem Teufel begeben? Wurde er gar arglistig hineingelockt?

Wiedermal ein paar unangenehme Wahrheiten auch hierzu:

  1. Es ist Sache des Unternehmers, ein Strafversprechend abzugeben. Dass der Abmahnende ihm hierzu einen Textvorschlag unterbreitet ist zwar üblich, aber nach h.M. nicht erforderlich.

  2. Der Unternehmer, der eine Vertragsstrafe verspricht, kann (bei einer fixen Vertragsstrafe) eine abweichende, niedrigere Höhe ansetzen, solange diese Vertragsstrafe - gemessen insbesondere an der Gefährlichkeit des Verstoßes und an den wirtschaftlichen Verhältnisses des Unternehmers - dadurch nicht unangemessen niedrig ausfällt. In der Regel liegen 85 % der angemessenen Vertragsstrafen über einem Betrag 3.000 €. In seltenen Fällen kann er darunter liegen.

  3. Der Unternehmer, der eine Vertragsstrafe verspricht, kann stets eine Vertragsstrafe nach dem sog. “Neuen Hamburger Brauch” abgeben. Dann ist es im Fall einer späteren Vertragsstrafe Sache des Einzelfalls, wie hoch die Vertragsstrafe ausfällt.

Dabei müssen sich Unternehmen vor einem grundlegenden Fehlschluss hüten. Bei selbst bestimmten Vertragsstrafen tendieren Unternehmen dazu, einen Betrag anzusetzen, den sie gerade noch verkraften können. Dies aber ist exakt der falsche Betrag: er ist dann nämlich in der Regel zu niedrig.

Die Vertragsstrafe ist nämlich dazu da, abschreckende Wirkung zu entfalten. Das ist dann der Fall, wenn sie so hoch ist, dass man sie eben nicht auf den ersten Blick noch einfach so verkraften kann. Sie soll so hoch sein, dass das Unternehmen künftig davor zurückschrecken wird, den Verstoß noch einmal zu begehen, respektive getätigte Verstöße liegen zu lassen.

Es gibt eine nicht ganz kleine Ansicht unter Richter*innen, die die Ansicht vertritt, es könne eigentlich kein “zu hohes” Vertragsstrafenversprechen geben. Schließlich geben man es doch mit dem Willen ab, es wirklich und ernstlich nicht mehr wider zu tun und als Unternehmer müsse man dann eben alles notwendige Veranlassen, damit es auch zu keinem Verstoß mehr kommt. Diese Ansicht mag krass sein und sie ist nach meinem Dafürhalten auch eher selten, aber sie ist durchaus stringent.

Aber muss das denn alles sofort passieren?

Gegen die Nachkontrolle wird vor allem dann juristisch und medial mobilisert, wenn sie in zeitlicher Nähe zum Erlass des Titels bzw. zur Abgabe der Erklärung statt findet: mittags die Erklärung gefaxt, abends kontrolliert. Ist das denn auch zulässig?

Gegenfrage: warum sollte es nicht zulässig sein? Immerhin hätte der Versprechende ja durchaus versuchen können eine sog. Übergangsfrist (auch: Aufbrauchfrist genannt) zu vereinbaren. Hier wird es oft heikel, denn der Unternehmer hätte es natürlich von Rechtswegen gar nicht erst zu den Verstößen kommen lassen dürfen. In der Praxis werden aber oft praktische Lösungen gefunden. Meist hilft es dabei, wenn der Unterlassungspflichtige konkret darlegt, was er im Detail tun will und warum das nicht sofort Wirkung erzielen kann.

“Hätten sie sich mal verurteilen lassen”

Es gibt dann noch die Schlauberger-Anwälte, die, mal jovial, mal anbiedernd daher kommen und mitteilen das Problem darin sehen, dass der frühere Anwalt (oder der Unterlassungspflichtige selbst) sich unterworfen hat, anstatt sich verurteelen zu lassen.

“Das war ja klar. Mit dem Strafversprechen haben Sie die ja zur Nachkontrolle geradezu eingeladen!”

Dieses Scheinargument ist dumm, billig und (fast immer) falsch. Außer in den seltenen Fällen, in denen der Abmahner wirklich nur auf das Geld schielt (das sind aber ausschließlich Mitbewerberabmahnungen), ist die Unterwerfung der richtige Weg. Der Weg in die Verurteilung kann sogar besonders folgenschwer werden.

Oft wird übersehen, dass das Vertragsstrafenversprechen einen unschlagbaren Vorteil hat: es geht nur um Geld. Tatsächlich droht bei einer gerichtlichen Verurteilung nämlich auch, dass das Gericht den Schuldner (bzw. dessen Geschäftsführungspersonal) ins Gefängnis schickt. Das mag selten sein, aber es kommt vor! Unsere Kanzlei war sowohl an der Durchsetzung als auch an der Abwehr von Ordnungshaft mehrfach beteiligt. Man kann also über die (angebliche oder tatsächliche) Anreizwirkung von Strafversprechen viel diskutieren. Am Ende geht die Geschäftsführung immerhin nicht wegen einer Vertragsstrafe hinter schwedische Gardienen.

Was wirklich hilft

Noch nicht genug der unbequemen Wahrheiten? Dann gibt es hier noch eine: gegen Nachkontrollen hilft es nicht mehr gegen die rechtlichen Vorgaben zu verstoßen. Das klingt vermutlich allenthalben zu sehr nach einer Binsenweisheit und muss deshalb in den wunderschönen Begriff “Compliance” gekleidet werden.

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Guido Bockamp
Rechtsanwalt
(Geschäftsführender Partner)

Gebürtiger Hamburger und Wahl-Kasseler mit rheinischen Wurzeln. Seit über 10 Jahre in Wettbewerbsrecht und Arbeitsrecht tätig. Berät oft zur strategischen Prozessführung. Liebt Podcasts, Haikus und Rugby (heute als Zuschauer). Lehnt manche Fälle ab und Lacht gerne. Er ist Mitglied im RAV, der GRUR, der HU, in der GFF, in der GBS, dem Fritz-Bauer-Institut, der GWUP und des CCC.